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对《最高法院全国民商事审判会议纪要(征求意见稿)》的建议(第一至四部分)

郑绪华 发表于[2019-07-31]

一、关于第一部分“民法总则适用的法律衔接问题3《民法总则》与《公司法》的关系及其适用

《会议纪要》认为:《公司法》与《民法总则》的规定不一致的,根据特别规定优于一般规定的法律适用规则,适用《公司法》的规定。《公司法》第三十三条第三款规定:公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人;而《民法总则》第六十五条规定:法人的实际情况与登记的事项不一致的,不得对抗善意相对人。因此,二者规定不一致,应当适用《公司法》的规定。

上述举例中,旧法《公司法》规定,未经登记不得对抗任何第三人(换言之:登记方可对抗任何第三人);而新法《民法总则》规定,登记仅可对抗善意第三人。二者区别在于:公司登记的效力范围,究竟是对抗善意第三人还是任何第三人。

上述第三人,应该指除公司与涉事股东以外的第三人,既包括公司的其他股东,也包括公司债权人等。

这就涉及到一个具体问题,若按《公司法》的规定,公司的登记事项(特指股东及其出资)对于非善意的第三人同样具有对抗力。这在司法实践中将与内外有别的公司纠纷处理原则不符。举例来讲:

公司某股东系代持他人股权的显名股东,其他股东均知晓该隐名股东并一直都是与该隐名股东通过股东会来管理公司。后因情况变化,其他某股东拒绝承认隐名股东对公司的管理权,遂针对隐名股东参与的某次股东会提起决议不成立的诉讼。

按照《公司法》规定,登记记载的股东身份对于公司及该股东以外的任何第三人(含其他股东)均具有对抗力,故隐名股东参与股东会表决应视为无权出席并无权表决,故股东会决议不成立;但若根据《民法总则》规定,登记记载的股东身份及出资仅能对抗善意第三人,对于已知该登记股东为显名股东(隐名股东另有他人)的其他股东而言,该等其他股东不构成善意第三人,其无权以仅登记股东才能出席并表决股东会决议为由主张股东会决议未成立。

因此,笔者建议《公司法》与《民法总则》的适用问题,既有特别法与一般法的关系问题,也有旧法与新法的关系问题,故当《公司法》与《民法总则》对同一问题的规定发生冲突(或相反规定)时,应当优先适用新法即《民法总则》的规定。

 

二、关于第二部分公司纠纷案件的审理13 “资本显著不足

该条规定“资本显著不足”时可以否定公司人格,“资本显著不足”的情形包括两种:

1。 公司设立时,股东实际投入公司的资本数额与公司经营所隐含的风险相比明显不匹配,可以否认公司人格。

2。 公司设立后,也可能出现公司资本显著不足的情形,如股东通过明显不合理的分红、明显不合理的高工资等方式抽走资本,导致其经营的事业规模与隐含的风险相比明显不匹配。

为了避免在司法实践中出现司法自由裁量权的滥用以及司法对公司的商业判断的过度干涉,笔者建议

公司设立阶段的明显不匹配进行严格限定,如公司的注册资本额低于相近市场区域中,经营同类或类似业务的公司通常注册资本额的50%;或公司的注册资本额低于公司经营必须的各项要素的市场价格总和的70%

但对于公司设计后阶段的明显不匹配情形,由于司法很难准确界定分红多寡及工资高低的合理界限,建议删除本款。

 

三、关于第二部分公司纠纷案件的审理30 “人章同时具备才能起诉

该条规定:不论是不持有公章的法定代表人代表公司提起诉讼,还是持有公章的人代表公司提起诉讼,均应驳回其起诉。

 该条款不合法。理由如下:

(一)人章分离不属于驳回起诉的法定情形

根据《民事诉讼法》及其司法解释规定,驳回起诉限于不符合起诉条件的情形,具体是指不符合《民事诉讼法》第119条的情形,以及存在仲裁条款和重复起诉等情形。

人章分离并非属于上述法定的驳回起诉情形。

(二)法定代表人而非公章是公司当然的合法代表人,人章分离不影响法定代表人代表公司行使权利。

根据法律规定,法定代表人(人)是根据法律规定代表公司行使法人权利的人,已经依法登记的法定代表人当然具有公司的授权,是公司的当然代理人,有权代表公司进行包括诉讼在内的一切权利。

而章(公司公章),严格来讲,法律并未规定公章是公司的代表,法律也未规定公章持有人是公司的当然代表,只是因为公章(印鉴)在中国文化(或称交易习惯)中具有表征持有人具有某种身份或某种权利的功能,正如印章的持有者被推定为印章所代表的机构的合法代表人一样(如持有玉玺的人被推定为皇帝一样)。但是,印章的持有者被认为机构的合法代表人仅为推定而非确定,要证明印章持有人为机构的合法代表人,还必须证明其系通过合法途径获取印章。否则,即便持有印章也不能当然成为机构的合法代表人(正如仅持有玉玺而缺乏禅让程序的人不是真正的合法皇帝)。

因此,公章与相应机构之间其实是通过公章持有人被推定为机构的合法代表人的原理而发生关联的。也就是说,公章最终还必须通过合法代表人才能代表机构的意志。当法定代表人未通过法定程序将公章交付给某人并为其办理法定登记程序(正如旧皇帝未将玉玺通过禅让程序交付给新皇帝时,新皇帝不具有合法的国家代表人资格)时,公章持有人不是合法的机构代表人,不能合法代表机构的意志。而法定代表人却是机构的法定的当然代表,故即便法定代表人不持有公章,也当然能代表机构的意志。如此,也与本会议纪要40 “盖章行为的法律效力”之规定和谐统一。

因此,笔者建议人章分离时,如法定代表人以公司的名义起诉,应予受理而不应驳回起诉;相反,若持有公章的非法定代表人仅凭公章起诉,应驳回起诉。

 

四、关于第四部分“担保纠纷案件的审理”之 62 “主债权诉讼时效届满的法律后果”

该条规定,担保物权人应当在主债权的诉讼时效期间内行使担保物权。债权人在主债权诉讼时效届满后仍未行使担保物权及相关权利,担保人请求确认担保物权消灭、涂销担保物权登记的,人民法院应予支持。

《物权法》第202条规定:抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护。

《物权法》第177条关于担保物权消灭的法定情形规定为:()主债权消灭;()担保物权实现;()债权人放弃担保物权;()法律规定担保物权消灭的其他情形(如《担保法》第58条规定的抵押物灭失)。也就是说,《物权法》并未规定法院的生效裁判可以消灭担保物权。

根据上述规定,债权人超过主债权诉讼时效期间行使抵押权的,只是会被法院驳回其行使抵押权的诉请,但是并不导致抵押权的消灭。也就是说,超过主债权诉讼时效期间的抵押权,将成为不具有

因此,债权人在主债权诉讼时效届满后仍未行使担保物权及相关权利,担保人请求确认担保物权消灭、涂销担保物权登记的,人民法院若裁判确认担保物权消灭将没有法律依据。

但为了避免已经丧失司法保护的抵押权之登记对抵押人的其他经济行为产生永续的不利影响,笔者建议

债权人在主债权诉讼时效届满后仍未行使担保物权及相关权利,若担保人请求确认担保物权消灭、涂销担保物权登记的,人民法院应当查明债权人(抵押权人)在主债权诉讼时效期间内是否曾有行使抵押权的行为。若债权人曾有行使抵押权的行为,无论其行使权利行为是否产生实现抵押权的法律效果,均应驳回担保人的诉请;若查明债权人(抵押权人)在主债权诉讼时效期间内从无行使抵押权的行为,应认定抵押权人放弃抵押,并支持担保人关于确认担保物权消灭、涂销担保物权登记的诉请。